LIDERANÇA CONSERVADORA
Robert Bork, autor do originalismo constitucional
Um conservador cuja proposta para a Suprema Corte incendiou o Senado

Robert H. Bork durante audiências de confirmação perante o Comitê Judiciário do Senado em 1987. (Crédito da fotografia: Cortesia José R. Lopez/The New York Times)
Robert Bork (nasceu em Pittsburgh, Pensilvânia, em 1º de março de 1927 – faleceu em Pittsburgh, Pensilvânia, em 19 de dezembro de 2012), juiz federal, ex-advogado-geral dos Estados Unidos, foi um ídolo do conservadorismo americano.
H. Bork, ex-procurador-geral, juiz federal e teórico jurídico conservador cuja nomeação em 1987 para a Suprema Corte dos Estados Unidos foi rejeitada pelo Senado em uma batalha política histórica cujo impacto ainda é sentido, deixou dois legados significativos: para a Justiça, a noção de que os princípios constitucionais devem ser lidos literalmente, de acordo com seus significados e intenções originais e não interpretados; para o vocabulário, um verbo originado de seu sobrenome.
Robert Heron Bork deixou também seguidores de peso. Os ministros da Suprema Corte dos Estados Unidos, Antonin Scalia e Clarence Thomas, adotaram o Originalismo como forma de avaliar a constitucionalidade dos casos que chegam à corte, e se tornaram seus sucessores naturais na defesa da teoria.
O Originalismo se baseia no princípio de que não cabe ao Judiciário criar, emendar ou rejeitar leis. Essa é uma função do Legislativo. A função do Judiciário é declarar a constitucionalidade ou não das leis, de acordo com a intenção original do texto constitucional de 1787 e de suas emendas. A corrente diz que a Suprema Corte não deve assegurar a ninguém qualquer direito que não esteja expresso na Constituição e nas suas emendas. Esse papel é do Congresso, por meio de edição de leis.
Através dos tempos
Essa corrente surgiu como uma contraposição às inovações do período conhecido nos Estados Unidos como Corte Warren. Entre 1953 e 1969, a Suprema Corte americana foi presidida por Earl Warren. A época ficou marcada pelos movimentos dos direitos civis nos EUA e conhecida como das mais progressistas e de maior ativismo judicial da história do país.
Foi sob à presidência de Warren que a Suprema Corte decidiu pelo fim da segregação racial nas escolas e proferiu algumas decisões em favor de réus criminais e de perseguidos políticos acusados de serem comunistas. Em 1973, ainda como eco da Corte Warren, a Suprema Corte decidiu pela descriminalização do aborto.
Depois que Richard Nixon foi eleito presidente dos EUA, em 1964, teve início verdadeiro levante conservador no país. O movimento teve continuidade e ápice com Ronald Reagan, que assumiu o país em 1981 e ficou até 1989.
Richard Bork, o maior expoente do conservadorismo americano, chegou a ser indicado à Suprema Corte por Reagan. Entretanto, depois de ver seu nome vetado pelo Comitê Judiciário do Senado, a candidatura foi retirada. Desde os anos 50, como professor universitário, Bork se mostrava contrário à igualdade racial compulsória nas escolas, aos direitos das mulheres e a ações afirmativas em geral.
O juiz Bork, que este ano foi conselheiro judicial sénior da campanha presidencial de Mitt Romney, desempenhou um papel pequeno mas crucial na crise de Watergate como procurador-geral no governo do presidente Richard M. Nixon. Ele cumpriu ordens para demitir um promotor especial no que ficou conhecido como “o Massacre de Sábado à Noite”. Ele também proferiu decisões notáveis do tribunal federal de apelações. Mas foi como um símbolo das guerras culturais da nação que o juiz Bork fez o seu nome.
É raro que o Senado, no seu papel constitucional de “aconselhamento e consentimento”, recuse um candidato do presidente ao Supremo Tribunal , e mais raro ainda que essa rejeição se baseie não em qualificações, mas na filosofia e temperamento judiciais. Isso transformou a derrota do juiz Bork num divisor de águas e o seu nome num verbo: ser “borked” é o que acontece a um candidato rejeitado por motivos que os seus apoiantes consideram políticos.
É amplamente visto que o sucesso da campanha anti-Bork mudou o tom e a ênfase das nomeações para o Supremo Tribunal desde então, dando-lhes um elenco político muitas vezes forte e tornando difícil, argumentam muitos, que um candidato com opiniões firmemente defendidas seja alguma vez eleito e confirmado.
Até ao fim da sua vida, o juiz Bork argumentou que os juízes americanos, agindo para agradar a uma elite liberal, sequestraram a luta sobre os valores nacionais, ultrapassando o seu papel, especialmente em muitas das decisões mais importantes sobre direitos e liberdades civis, autonomia pessoal e regulação dos negócios.
Ele defendeu uma visão de julgamento conhecida como “construcionismo estrito” ou “originalismo”, que procura limitar os valores constitucionais àqueles explicitamente enunciados pelos autores e rejeitar aqueles que evoluíram nas gerações posteriores. Ele rejeitou a opinião de que os tribunais tinham vindo, com razão, em auxílio daqueles negligenciados pela maioria. Por outro lado, ele sentiu que as maiorias, através das legislaturas, deveriam ter poderes para tomar todas as decisões não especificamente abordadas na Constituição.
Ele discordou principalmente da afirmação do Supremo Tribunal nas décadas de 1960 e 1970 de que a Constituição reconhece implicitamente um direito à privacidade que proíbe os estados de proibir o aborto ou o uso de contraceptivos por casais casados.
Essa posição, juntamente com a sua rejeição da ajuda imposta pelo tribunal aos grupos minoritários, levou uma coligação de grupos liberais a pressionar com sucesso a sua derrota no Senado, motivada em grande parte pela sensação de que ele se preocupava mais com o raciocínio jurídico abstrato do que com as pessoas afetadas. por isso. Eles argumentaram que a sua confirmação produziria uma mudança radical num Supremo Tribunal estreitamente dividido e “retrocederia o relógio” no que diz respeito aos direitos civis e individuais.

A nomeação do juiz Bork para o Supremo Tribunal dos Estados Unidos em 1987 foi rejeitada pelo Senado, numa batalha política histórica cujo impacto ainda se faz sentir. Crédito…José R. Lopez/The New York Times
O juiz Bork, que tinha 60 anos na época, fazia parte do Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Circuito do Distrito de Columbia, muitas vezes um trampolim para a Suprema Corte, quando o presidente Ronald Reagan anunciou, em 1º de julho de 1987, que o estava nomeando. ao tribunal superior para substituir Lewis Powell , um juiz moderado que estava se aposentando. Uma hora depois do anúncio, o senador Edward M. Kennedy, o democrata de Massachusetts, deu o tom para a disputa contundente que estava por vir.
“A América de Robert Bork”, disse Kennedy num discurso, “é uma terra em que as mulheres seriam forçadas a abortos clandestinos, os negros sentar-se-iam em lanchonetes segregadas, a polícia desonesta poderia arrombar as portas dos cidadãos em ataques à meia-noite, as crianças em idade escolar não poderiam ser ensinadas sobre a evolução, os escritores e artistas poderiam ser censurados ao capricho do governo, e as portas dos tribunais federais seriam fechadas aos dedos de milhões de cidadãos para quem o judiciário é – e muitas vezes é o único – protetor. dos direitos individuais que são o coração da nossa democracia.”
Os apoiantes do juiz Bork consideraram cada palavra desse ataque uma deturpação. Mas o receio de que a sua confirmação restringisse os direitos estabelecidos, especialmente dos negros e das mulheres, criou uma reação nacional.
Um clamor nacional
Uma série de grupos centrados nos direitos civis e das mulheres, no trabalho, no poder do consumidor e no ambiente iniciaram uma campanha pública extraordinária contra ele, argumentando que o seu longo e extenso historial expôs uma série de agendas e o tornou inapto para o trabalho.
Eles defenderam sua posição em anúncios de página inteira, correspondências e manifestações em massa e no lobby incessante de seus senadores. Como não havia dúvidas sobre sua integridade ou inteligência, a campanha e as audiências subsequentes do Comitê Judiciário do Senado, dirigido por Joseph R. Biden Jr., um senador democrata por Delaware na época, concentraram-se em saber se o juiz Bork estava “fora do controle”. convencional.”
Duas decisões do Supremo Tribunal foram vistas como especialmente vulneráveis a serem anuladas por uma bancada com o juiz Bork: a decisão Roe v. Wade de 1973, que proibiu os estados de proibir o aborto, e o caso Bakke de 1978 que defendeu a ação afirmativa. Durante cinco dias de depoimentos, muitos deles televisionados, o Juiz Bork recusou-se a comentar como decidiria caso essas questões surgissem e argumentou ainda que o que ele havia dito em sua vida como acadêmico e advogado teria pouca influência em seus julgamentos. o banco.
A Casa Branca também procurou retratá-lo como moderado. Isso, e sua própria afirmação de que encararia a lei com novos olhos, exalava um cheiro de hipocrisia, o que tornou mais fácil para alguns senadores se oporem a ele.
O comité da American Bar Association sobre nomeados judiciais também se dividiu, com quatro dos 15 membros a considerá-lo “não qualificado”, devido a preocupações com a sua “compaixão, mente aberta, a sua sensibilidade aos direitos das mulheres e de pessoas ou grupos minoritários”.

A partir da esquerda, o ex-presidente Gerald Ford, Robert H. Bork e o senador Bob Dole. (Crédito…Charles Tasnadi/Associated Press)
O juiz Bork, um homem com aparência de urso, com uma barba ruiva desgrenhada e frizz indomável em uma cabeça calva, que tinha um amor enorme por comida e bebida, se comportou mal diante do comitê e não conseguiu dar confiança aos que duvidavam. Como Tom Shales, crítico de televisão do The Washington Post , escreveu sobre o seu testemunho: “Ele parecia e falava como um homem que atiraria o livro em você – talvez como um homem que jogaria o livro em todo o país”.
A parte mais controversa das audiências ocorreu sob interrogatório de Arlen Specter , um republicano centrista da Pensilvânia e ex-procurador. Specter, que morreu em outubro, citou o juiz Bork como tendo escrito que, de acordo com a Constituição, o poder executivo tinha de evoluir. Por que então, quis saber Specter, outros conceitos constitucionais – como a liberdade individual – também não deveriam ter a oportunidade de evoluir? O senador acusou o juiz Bork de selecionar direitos em evolução com base em suas próprias preferências, e não em princípios neutros.
Foi uma acusação que pegou. O mesmo aconteceu com a noção de que o indicado era de alguma forma insensível como juiz. Esta última foi amplificada quando, questionado por um simpático senador, Alan K. Simpson, republicano do Wyoming, por que razão queria servir no Supremo Tribunal, o juiz Bork respondeu que seria “uma festa intelectual”.
A comissão votou, por 9 a 5, pela rejeição de sua indicação e a enviou ao plenário do Senado, que também a rejeitou.
Após a derrota, a Casa Branca escolheu Douglas Ginsburg, do mesmo tribunal federal de apelações em Washington, como seu novo candidato. Mas quando foi descoberto que ele havia fumado maconha em Harvard, sua nomeação foi retirada e substituída pela de Anthony M. Kennedy , juiz do Tribunal de Apelações do Nono Circuito, na Califórnia.
Nas suas audiências, o juiz Kennedy, um conservador conservador de Sacramento, fez questão de se distinguir do juiz Bork, centrando-se na compaixão e na necessidade de respeitar os precedentes do Supremo Tribunal. Sua indicação passou pelo Senado. Na Suprema Corte, ele se tornou um importante voto centrista entre os blocos liberais e conservadores e tem se recusado consistentemente a derrubar Roe v. Wade.
O juiz Bork inspirou uma geração fervorosa de pensadores jurídicos conservadores. À medida que a América se tornou mais conservadora e o presidente George W. Bush escolheu juízes com opiniões semelhantes às suas, muitos dos acólitos e admiradores do juiz Bork acabaram na bancada federal.
Após a sua derrota, o juiz Bork aposentou-se do Circuit Court e assumiu cargos em grupos ideológicos conservadores e faculdades de direito, escrevendo e falando contra o que considerava o declínio moral do país nas mãos de uma elite, um tema que explorou de forma livro mais vendido.

O presidente do comitê do Senado em 1987, o senador Joseph R. Biden Jr., falando com o senador Edward M. Kennedy. (Crédito…John Duricka/Associated Press)
Numa entrevista ao The American Spectator em 2002, ele repetiu a sua opinião de que uma elite liberal tinha sequestrado a nação. “Os frequentadores da igreja não são muito poderosos, dado o seu número”, disse ele. “E a intelectualidade é poderosa, muito além do seu número, porque controla o hype da televisão. Eles controlam Hollywood. Eles controlam os jornais. Eles controlam as fundações. Eles controlam as universidades.”
Uma mudança na filosofia
Robert Heron Bork nasceu em 1º de março de 1927, em Pittsburgh, filho de Harry Bork, agente de compras de uma siderúrgica, e da ex-Elizabeth Kunkle, professora de inglês. Ele freqüentou a Escola Hotchkiss em Connecticut e lembrou que passou a maior parte de seus primeiros anos “lendo livros e discutindo com as pessoas”.
Depois de uma passagem pelos fuzileiros navais protegendo as linhas de abastecimento na China no final da Segunda Guerra Mundial, ele foi para a Universidade de Chicago. Académicos conservadores de renome, como Leo Strauss, defenderam um regresso aos princípios republicanos de “virtude” e hierarquia. Bork era um entusiasta do New Deal, assim como sua esposa, Claire Davidson, uma colega de graduação com quem se casou em 1952. Mas no início da década de 1950, enquanto frequentava a faculdade de direito da Universidade de Chicago e ficava impressionado com o conservadorismo orientado para o mercado, ambos se mudaram permanentemente para a direita.
Bork descobriu a economia e tornou-se um libertário que se opunha à intervenção e regulamentação governamental. Ele começou a desenvolver uma teoria jurídica semelhante, buscando o que chamou de “princípios neutros”. A sua principal contribuição académica, um livro de 1978 chamado “ The Antitrust Paradox ”, encorajou fusões e apelou a menos regulamentação antitrust por uma questão de eficiência. Os alunos chamaram um curso que ele ministrou sobre o tema em Yale de “proconfiança”.
Depois de terminar a faculdade de direito, Bork foi contratado pelo prestigioso escritório Kirkland & Ellis de Chicago, onde passou oito anos antes de conseguir um emprego como professor de direito antitruste em Yale em 1962. Os Borks embalaram seus três filhos, Robert Jr., Charles e Ellen, e mudou-se para New Haven, onde perseguiu suas ideias conservadoras em um ambiente profundamente liberal, fazendo campanha para a eleição do republicano e arquiconservador Barry Goldwater para a presidência em 1964.
Ele também escreveu um artigo fatídico para a The New Republic em 1963 – um artigo que desempenhou um papel fundamental na sua derrota em 1987 – condenando as secções de alojamento público da proposta de Lei dos Direitos Civis de 1964, destinada a integrar restaurantes, hotéis e outros negócios. Bork disse que não tinha objeções à integração racial, mas temia que a coerção do governo sobre o comportamento privado ameaçasse a liberdade.
A Nova República tomou a rara medida de escrever uma resposta, rejeitando o seu raciocínio e salientando que os donos de restaurantes não estavam legalmente autorizados a rejeitar o serviço a brancos bem comportados e que a nova lei pretendia simplesmente estender esse princípio aos negros. Os editores também acusaram Bork de jogar fora os princípios neutros – uma acusação que ele ouviria mais de uma vez na vida.
Uma década mais tarde, durante as suas audiências de confirmação para procurador-geral, o Sr. Bork disse que tinha mudado de ideias e que o seu artigo de 1963 tinha sido uma espécie de experiência mental. Mas durante a batalha pela nomeação para a Suprema Corte em 1987, muitos citaram o artigo como prova de que ele sempre esteve fora de compasso de uma forma que prejudicava as minorias.
As convulsões do final da década de 1960 levaram Bork do libertarianismo ao conservadorismo social. A liberdade – o grito dos activistas estudantis – já não era o seu valor supremo. A tradição, a ordem e a hierarquia sim. Em um artigo de 1971 no The Indiana Law Journal, ele argumentou que a proteção da liberdade de expressão pela Primeira Emenda havia sido extrapolada de forma selvagem para além da intenção dos redatores da Constituição. Numa interpretação estritamente estreita, ele disse que a liberdade de expressão existia para perpetuar o processo de autogoverno; portanto, escreveu ele, apenas o discurso explicitamente político sobre governar era protegido.
Bork trabalhou para a reeleição de Nixon em 1972. Foi recompensado com a nomeação para procurador-geral, cargo que ocupou durante três anos e meio e a partir do qual desenvolveu as suas crenças sobre a constitucionalidade da pena de morte, a ilegalidade da ônibus para alcançar o equilíbrio racial nas escolas e o poder do presidente sobre o Congresso.
O papel de Bork em Watergate ocorreu em 1973, quando Nixon quis impedir que um promotor especial, Archibald Cox, tivesse acesso a gravações incriminatórias da Casa Branca e ordenou que ele fosse demitido. O procurador-geral, Elliot L. Richardson, e seu vice recusaram e pediram demissão. Bork, como procurador-geral, foi o próximo na fila para cumprir as ordens do presidente, e ele o fez, demitindo Cox e toda a sua equipe.
Quando Jimmy Carter, um democrata, foi eleito em 1976, o Sr. Bork voltou para Yale. Mas foi um momento difícil para ele. Ele ficou impaciente com a teorização acadêmica, e sua esposa, Claire, desenvolveu câncer, que estava se espalhando. Ela morreu em 1980 e ele voltou para Washington, primeiro como consultório particular. Após a eleição do presidente Reagan, ele foi nomeado para o tribunal distrital do Distrito de Columbia.
Seus cinco anos na bancada federal mostraram um histórico de conservadorismo absoluto; ele muitas vezes negou aos demandantes o direito a uma audiência no tribunal, mostrou forte deferência ao poder executivo em detrimento do Congresso e deu ampla liberdade às empresas em detrimento da regulamentação governamental.
Uma visão clara
Uma de suas opiniões, no caso Dronenburg v. Zech em 1984, tratava do poder da Marinha de demitir um veterano por atividade homossexual consensual. O juiz Bork não só concedeu esse poder à Marinha, mas também aproveitou a oportunidade para deixar claro que o direito à privacidade não existia na Constituição. “Se a revolução nos costumes sexuais que o recorrente proclama algum dia chegar”, escreveu ele, “pensamos que deve chegar através das escolhas morais do povo e dos seus representantes eleitos, e não através do ukase deste tribunal”.
Em 1982, num evento em que discursava, o juiz Bork conheceu Mary Ellen Pohl, uma ativista conservadora e ex-freira. Eles se casaram cinco meses depois. Ela e seus três filhos e dois netos sobreviveram a ele.
O juiz Bork expôs suas objeções a muito do que é proferido nos tribunais americanos em seu livro best-seller “ The Tempting of America: The Political Seduction of the Law ” em 1989, descrevendo uma série de decisões como “legislação judicial” por indevidamente juízes ativistas. Ele disse ainda que se tornou o símbolo que os liberais precisavam destruir.
Em 1996, publicou “ Slouching Toward Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline ”, também um best-seller. Este livro visava o igualitarismo, o individualismo e outras ideias liberais, dizendo que vão contra a lei natural.
“Um declínio atravessa toda a nossa cultura”, escreveu ele, e “a podridão está a espalhar-se”.
Questão superada
Hoje, o conceito de originalismo é oposto pela teoria comumente descrita como a da “Constituição Viva”. Essa teoria se baseia no conceito de que a Constituição foi escrita em termos flexíveis, que assumem significados dinâmicos — isto é, com capacidade de se adaptar à evolução cultural, com o passar do tempo. Há outras teorias opostas a Bork, como a do pragmatismo jurídico ou a da leitura moral da Constituição americana.
Para o constitucionalista Luís Roberto Barroso, Bork foi um grande jurista e teve sua importância acadêmica como “liderança conservadora”. Mas sua produção intelectual hoje já foi superada. “O originalismo é uma corrente de pensamento de baixa densidade teórica e elevado teor político, que serviu como instrumento para o combate, na academia e nos tribunais, à jurisprudência liberal e progressista criada pela Corte Warren”, resume o professor. Para ele, a única reminiscência dessa interpretação constitucional é mesmo Antonin Scalia, que a levou adiante com seu textualismo — “um pouco menos radical, mas tão conservador quanto”, na opinião de Barroso. A corrente leva em conta literalmente o que diz o texto constitucional, e não mais a intenção do constituinte original ao escrever o texto.
Segurança jurídica
Ives Gandra Martins discorda de Barroso. Alinha-se aos chamados constitucionalistas clássicos, para quem o “originalismo só traz segurança jurídica”. O neoconstitucionalismo, corrente teórica de Luís Roberto Barroso, “só traz insegurança jurídica”, na opinião de Ives Gandra.
Gandra explica que, no caso de leis ordinárias é possível que se interprete de acordo com o contexto em que elas se inserem, pois há um antecedente imediato, a Constituição. No caso do texto constitucional, continua o professor, o antecedente imediato é a vontade do constituinte, e por isso o acerto do originalismo.”Uma leitura conservadora é a leitura do que está escrito.”
“O neoconstitucionalismo é uma mania que pegou nos magistrados brasileiros que permite ao juiz legislar. O juiz interpreta o texto constitucional à sua imagem e semelhança, mas o Judiciário não pode ser legislador positivo”, critica Ives Gandra. Se o povo chegar à conclusão de que o texto constitucional precisa ser mudado, continua o professor, “que procure o Congresso, que é representante da população, e não um magistrado, que passou num concurso”.
(Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-dez-26 – Consultor Jurídico / NOTÍCIAS / Por Pedro Canário e João Ozorio de Melo – 26 de dezembro de 2012)
(Fonte: https://oglobo.globo.com/mundo – MUNDO / Por David Ingram / WASHINGTON, (Reuters) – 19 Dez 2012)
(Créditos autorais: https://www.nytimes.com/2012/12/20/us – New York Times/ NÓS/ Por Ethan Bronner – 19 de dezembro de 2012)
Charlie Savage contribuiu com reportagens.
© 2012 The New York Times Company


